¿Puedo impugnar un ERTE?

Si, el trabajador individualmente afectado por el despido dentro del marco de un expediente de regulación de empleo temporal, podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto para la extinción del contrato por causas objetivas que se encuentra dentro de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con las siguientes especialidades.

 

¿Cuándo puedo impugnar un ERTE?

Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

  1. El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.
  2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.
  3. El despido será nulo por los siguientes motivos (apdo. 2, Art. 122 ,LJS):
    • Cuando resulte discriminatorio o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
    • Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos (último párrafo del apdo. 1, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores).
    • La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apdo. 1,Art. 45 ,Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
    • La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el 46.3 ,ET; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
    • La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
    • Cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el apdo. 2, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores.
    • Cuando el empresario no haya respetado el procedimiento establecido en el apdo. 7, Art. 51 ,ET.
    • Cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través de los representantes legales de los trabajadores, serán de aplicación las siguientes reglas:

  1. El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.
  2. La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.
  3. Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Contacta con un abogado experto en asesoramiento empresarial y derecho mercantil, lo que nos permite contar con varios años de experiencia gestionando y llevando los problemas de nuestras empresas, entre otras, aquellas de materia laboral. Somos conscientes que una buena defensa pasa incluso por una buena gestión de la negociación del conflicto con el trabajador, por ello, todas nuestras líneas de asesoría están pensadas en asegurar el mayor éxito de los intereses económicos de la empresa.

Nos encargamos de defender a la empresa ante cualquier jurisdicción, laboral, civil, penal, administrativa, ya que contamos con varios abogados multidisciplinares, dirigidos por Daniel Lucas Romero, abogado de reconocido prestigio profesional.

El Covid-19 y nuestras relaciones contractuales. Actualmente el “Covid-19” extiende sus efectos en el ámbito económico empresarial alterando no sólo el modo, sino la forma de llevarse a cabo el perfeccionamiento y cumplimiento de los contratos laborales y mercantiles.

Cada compañía no puede ser ajeno al gran reto que tanto como proveedor como cliente se le plantea plantea. Hasta la fecha no existe una regulación concreta que nos permita determinar, prima facie, una situación clara y exacta de cómo proceder. Por tanto, y bajo el manto de la consideración del Covid-19 como un agente que ha elevado la situación de emergencia de salud pública a una situación de pandemia internacional, no es de extrañar que dicha situación se puede entender, en esencia, como una de fuerza mayor. Si bien no podemos confundir la propia situación sanitaria de fuerza mayor, imprevista, imprevisible e inevitable, con que la misma sea causa suficiente para ser entendida, en el ámbito de los negocios, como fuerza mayor que permita liberar del cumplimiento contractual.

  • Así, en mi opinión, y hasta que no exista una regulación legal concreta, sólo podremos considerar como situación de fuerza mayor la situación en la que una norma legal, por ejemplo el RD 463/2020, prohíba el desarrollo de nuestra actividad. En este caso si podríamos instar la liberación de las obligaciones contractuales.
  • Por tanto, ante las dificultades técnicas y limitaciones legales, cabe pensar si se aplicaría la regla “rebus sic stantibus”. Como ya es conocido se trata de una cláusula que no está regulada en precepto alguno, sino más bien está sustentado en una aplicación e interpretación doctrinal ya consolidada que permite la alteración de las condiciones o cláusulas contractuales por motivos o causas concretas que permita el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones del contrato.

Así podemos decir que esta cláusula contractual, prevista o no, se aplica cuando, por circunstancias sobrevenidas y totalmente fuera del poder de actuación de las partes, a cualquiera de ellas les resulta absolutamente imposible o gravoso el cumplimiento de la obligación. (1)

Para su aplicación deben cumplirse al necesariamente las siguientes premisas:

  1. Debe ser un contrato con continuidad en el tiempo y de tracto sucesivo.
  2. La modificación en las condiciones económicas debe ser extraordinaria e imprevista.
  3. La desproporción entre prestación y contraprestación que tal modificación ocasione debe ser exorbitante y fuera de todo cálculo.
  4. Debe ser aplicada para equilibrar la balanza de obligaciones, no para invertirla.

En este sentido fue aplicada en la anterior crisis, la del 2008, si se acreditaba no sólo la situación de crisis general, sino la especial afección al negocio concreto, y en particular, el desequilibrio desorbitado (por ejemplo negocio a pérdidas) o como dice el TS en su sentencia de fecha 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012 “cambio de circunstancias suficientes”. (2)

En conclusión:

a) No es causa suficiente para eximirnos de cualquier obligación contractual (pago de alquileres, cumplimiento de prestación de servicios, pago por contraprestación de servicios….). En mi opinión, sólo nos habilita, como mucho, a negociar unas nuevas condiciones, si bien aunque sea, con carácter temporal.

b) Y este derecho a negociar es automático?.- No.

  1. Primero debemos observar si el contrato prevé alguna cláusula en concreto.
  2. En alquileres/explotaciones.– Aboguemos por la solidaridad y buena fe. Instemos la negociación para rebaja del precio del alquiler o de cualquier otra obligación, pues es evidente, que la afección de las limitaciones de operaciones, pérdidas de clientes etc… afecta a la capacidad económica y si podemos acreditarlo, se puede negociar.
  3. Si la empresa fuere Proveedor de servicios o Arrendador.– Aboguemos por la solidaridad y buena fe. En este caso, creo conveniente adaptar y modular las obligaciones derivadas del contrato para evitar situaciones de impagos o de conflicto, siempre dentro de unos límites y siempre condicionado a que:
    • La otra parte acredite suficientemente pérdidas económicas continuadas, al menos 1 mes y que perdura en los meses siguientes(comprobación). (serán indicios la apertura de Ertes, despidos, situaciones contables, limitaciones o prohibiciones parciales de operar)
    • Se traten de obligaciones continuas en el tiempo (tracto sucesivo o continuo).
    • Sea de carácter temporal.

Este es un breve análisis que aportamos como resumen de la diversas publicaciones que existen, las cuales, por confusas, hemos creído oportuno resumir, sin que suponga éste un informe jurídico. Nuestros bufete de abogados presta servicios de asesoría a empresas, mediante cuota fija o iguala, o bien mediante el estudio, valoración y actuación concreta de un asunto. En cualquier caso, la empresa o el particular que tenga un contrato sobre el cual quiere aplicar una revisión de sus condiciones, debe, en todo caso, estar asesorado y consultar con un abogado experto en derecho civil y mercantil que le permita, viendo el caso concreto, indicarle la solución más ajustada y viable.

El Covid-19 y nuestras relaciones contractuales

 

Lucas Franco Abogados. Llámanos, contacta con nosotros. Contamos con más de 25 años de experiencia profesional asesorando e informando a autónomos, pymes y empresas.

 

(1) Ejemplo de lo anterior podemos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de noviembre de 1993, que concluye que “en los contratos de tracto sucesivo de larga o indeterminada duración, viene admitiéndose la modificación del contrato e incluso su resolución o extinción en aplicación de la implícita causa rebus sic stantibus o en la teoría de la base del negocio, y así el Tribunal Supremo ha venido reconociendo la necesidad de corregir los desequilibrios cuando sobrevienen hechos extraordinarios, imprevisibles y capaces de provocar el desequilibrio de las prestaciones básicas del contrato”, aprecia que debe acordarse la resolución y el acogimiento de la desaparición de la base del negocio excepcionada por la parte demandada en su escrito de contestación, pues “la frustración negocial que implica la imposibilidad de obtener la finalidad perseguida con el contrato, al devenir irrealizable el personal asesoramiento de xxxxxx. por su muerte […] y la incapacidad de la sociedad actora para prestar el servicio convenido por otros medios que permitiesen obtener un resultado hábil para “xxxxx”, deben determinar que se considere correctamente extinguida la relación por la unilateral voluntad de la demanda”.

(2) de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (arts.1182 a1184 del Código Civil).” Es decir, se debe aplicar con cautela ante la perversidad de la esencia de la propia doctrina.

¿Con qué clausulas adicionales al contrato de trabajo puedo encontrarme?

 

El contrato de trabajo

El contrato de trabajo no es el único documento que puede regular una relación laboral. Así, frente a la pregunta, ¿dónde se regula mi contrato de trabajo?, tendremos que remitirnos:

  • En primer lugar, al contrato de trabajo, el cual, estará en su mayoría de veces remitido al Convenio de aplicación del sector.
  • Observar el Convenio legal aplicable.
  • En todo aquello que no quede regulado por el contrato de trabajo o por el convenio colectivo, será de aplicación el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, denominado en los sucesivo Estatuto de los Trabajadores.

Por ello, se puede observar cómo un pilar fundamental es la propia regulación contractual, la cual, si bien no puede ir contra lo dispuesto en la ley o en la norma, lo cierto es que sí la puede extender y desarrollar. Por tanto, una buena asesoría de empresas le hará conocer que estos contratos de trabajo remitidos a la norma en general, y al Convenio legal del sector en particular, dejan muchos extremos pendientes de regular y que a la postre pueden dar problemas a las empresas.

Es conveniente, o así aconsejamos como despacho especializado en la asesoría legal de empresas que se formalice, junto al contrato de trabajo, como anexo, aquellas cláusulas adicionales y pactos expresos que pretenda regular puntos concretos de la relación laboral. Con esta previsión ahorraremos complicaciones para ambas partes (el trabajador tiene plena constancia de sus obligaciones y derechos; el empresario se quita problemas para articular o bien expedientes disciplinarios o bien despidos).

Algunos de estos pactos aparecen regulados expresamente en el estatuto de los trabajadores, tales como, el pacto de no concurrencia y permanencia en la empresa. No obstante, pueden incluirse otros pactos, siempre con las limitaciones de irrenunciabilidad de derechos y respeto a las condiciones laborales establecidas en las disposiciones legales y convenios colectivos. Algunas de ellas son:

 

1. Pacto de no concurrencia

Regulado y previsto en el Artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) bajo la rúbrica Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

  1. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
    a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
    b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
  2. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

 

2. Pacto de permanencia

Regulado y previsto en el Artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) bajo la rúbrica Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

  1. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios”.

 

3. Pacto de exclusividad y no competencia

Regulado y previsto en el Artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) bajo la rúbrica Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

“1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.
Este pacto guarda relación con lo establecido en el artículo 21.1 del et, que determina que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de 30 días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación. Conforme a todo ello, se puede establecer la regulación concreta en el contrato de trabajo.

 

4. Condición más beneficiosa

El artículo 3.3 del ET, al regular las fuentes de la relación laboral. Establece que los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

 

5. Pacto de confidencialidad

Dado que los trabajadores manejan en muchas ocasiones material e información sensible de la empresa, y con los únicos fines de preservar la información confidencial de la empresa es posible regular mediante la cláusula contractual correspondiente las obligaciones en esta materia.

 

6. Pacto de polivalencia funcional

Al amparo del artículo 22.4 del ET. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.

 

7. Pacto de período de prueba

En virtud de la regulación contenida en el artículo 14 del ET. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos.

 

8. Pacto de horas extraordinarias

De conformidad con lo establecido en el artículo 35.4 del ET, «la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en Convenio colectivo o contrato individual de trabajo», dentro de los límites establecidos, por ello, puede incluirse expresamente en el contrato de trabajo una cláusula adicional que incluya el pacto de obligatoriedad de realizar horas extraordinarias el trabajador cuando sea requerido para ello por el empresario, dentro del límite de 80 horas anuales establecido en el artículo 35.2 del ET.

 

9. Pacto de retribuciones variables por objetivos

En función de la regulación contenida en el artículo 26.3 del ET.
“Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”.

 

10. Pacto por eficacia, calidad e idiomas

En caso que exista algún tipo de remuneración adicional o complementaria es conveniente indicarlo.

 

11. Pacto de trabajo a turnos

Conforme a la regulación contenida en el artículo 36.3 del ET, sobre el régimen de trabajo a turnos, se puede incluir en el contrato de trabajo la regulación específica de esta materia.

 

12. Pacto de descanso por jornada continuada

Conforme a la regulación contenida en el artículo 34.4 del ET, sobre el descanso en jornadas de trabajo continuadas que excedan diariamente de las 6 horas, se puede incluir en el contrato de trabajo la regulación específica de esta materia.

 

13. Pacto de disfrute y régimen de las vacaciones

Conforme a la regulación contenida en el artículo 38 del ET donde se establece que el trabajador deberás ser informado con una antelación legal mínima de los periodos vacacionales. Es conveniente por tanto, si la empresa cuenta con un calendario laboral ajustado, que se disponga una regulación expresa.

 

14. Pacto sobre el preaviso de cese voluntario

Cuando el contrato de trabajo se extinga por dimisión del trabajador deberá mediar el preaviso establecido en el convenio colectivo que pueda resultar de aplicación, o según la costumbre del lugar o pactado entre las partes.

 

15. Pacto sobre regulación de nuevas tecnologías

Es posible una regulación expresa al objeto de regular la utilización de las nuevas tecnologías, así como su incidencia en el marco de la relación laboral y desarrollo del propio contrato de trabajo.

 

16. Pacto para el tratamiento de la protección de datos

Sobre todo aconsejable cuando en la empresa existen medidas de videovigilancia internas para que el trabajador no sólo conste informado, sino que además se informe de los fines y usos que dispone y obliga la normativa penal.

 

Lucas Franco Abogados cuenta con un servicios especializado en asesoramiento de empresas, por sistema de iguala, que permite la defensa legal, incluso en procedimientos de despidos, impugnación de sanciones, reclamaciones de cantidad… con las mayores garantías de éxito.

Datos a tener en cuenta para los plazos de prescripción para la reclamación. Los plazos para instar las reclamaciones y exigir responsabilidades vienen, en el ámbito civil, a constituirse como un pilar fundamental para enfocar la estrategia procesal de defensa o ataque en un procedimiento judicial.

Haber reclamado indebidamente o de forma extemporánea o con caducidad o prescripción de la acción, puede llevarnos a consecuencias nefastas en el resultado de un procedimiento ya fuere por ejemplo en aquellos procedimientos sustentados en demandas de reclamaciones de cantidad, impago de rentas, impago de honorarios, incumplimientos contractuales, o cualquier otra derivada de materia de obligaciones y contratos.

No son pocas las dudas que surgen a clientes, abogados o asesores a la hora de computar los plazos de las prescripciones así como de considerar si ha existido un acto expreso de interrupción de la prescripción. Por ello, como despacho puntero en derecho procesal civil queremos dar un unas pinceladas a este tema que permita tener una visión inicial orientativa.

La jurisprudencia lo que viene exigiendo para la interrupción dela prescripción es (1) la existencia de una voluntad o acto manifiesto que permita ver un comportamiento frente a dicha prescripción, es decir, que efectúe una verdadera reclamación directa de lo que le interesa, y además que haya prueba de la recepción.

El plazo de prescripción para la reclamación se entiende interrumpido, no desde que la reclamación llega al deudor, sino desde que se emite por el acreedor, se dice, por ello, que es una “declaración de voluntad no recepticia”; lo que, a su vez, adquiere especial importancia para el cómputo del plazo de prescripción y su posible reanudación. (2)

“El instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre los principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de tal modo que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el «animus conservandi» por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el «tempus praescriptionis» ( sentencia de 12 de julio de 1991 que cita las sentencias de 17 de diciembre de 1979 , 16 de marzo de 1981 , 8 de octubre de 1982 , 9 de marzo de 1983 , 4 de octubre de 1985 , 18 de septiembre de 1987 , 14 de marzo de 1989)”.(3)

En este sentido, José Puig Brutau se pronunció en los siguientes términos:
«Cabe decir con Diez-Picazo, que el acto interruptivo es un acto recepticio, en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo del derecho cuya prescripción se trata de interrumpir. Es una declaración recepticia en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo, pero sin necesidad de demostrar que ha llegado a su conocimiento dentro del tiempo hábil. En efecto no puede depender de la recepción porque otra cosa sería tanto como dejar al arbitrio del favorecido con la prescripción la eficacia de la interrupción de este proceso. En definitiva, el artículo 1973 CC -EDL 1889/1- no exige citación o la efectiva llegada al deudor del requerimiento del acreedor». (4)

 

Consúltanos sin compromiso

Nuestro despacho de abogados en Madrid, presta servicios jurídicos a empresas y particulares, especializados en derecho civil, en reclamaciones de cantidad, obligaciones y contratos, entre otras materias, que nos permite situarnos como uno de los mejores despachos en demandas de obligaciones y contratos, demanda de reclamaciones de cantidad y demandas por incumplimientos contractuales dando una cobertura jurídica integral a nuestro cliente con alto porcentaje de casos ganados o con sentencias favorables a los intereses de nuestros clientes.

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(1) Tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que “Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010 #, rec. n.º 1020 / 2005), y su acreditación es carga de quien lo alega.”

(2) Ver referencia

(3) STS nº 74/2019 de 5 de febrero; STS 5746/2016 de fecha 01/12/2016, recurso 2110/2015. (ver fj segundo).; STS 2538/2012 de fecha 29/02/2012, recurso 1136/2009.

(4) Caducidad, prescripción extintiva y usucapión». Barcelona, Bosch. 1988, págs. 79-80.

 

Plazos de prescripción para la reclamación – Lucas Franco Abogados

Requisitos para ser representante aduanero

Los requisitos para ser representante aduanero, pudiendo actuar tanto en representación directa como indirecta, las personas físicas o jurídicas, son:

  • Estar establecidos, según la legislación aduanera de la Unión Europea, en España o en el territorio de cualquier otro  Estado miembro de aquélla o, en los supuestos que se prevean en la citada legislación, en terceros países.
  • Acreditar la capacitación necesaria para el desarrollo de la actividad de representante aduanero.
  • Estar inscrito en el Registro de Representantes Aduaneros del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Artículo 4.1 del Real Decreto 335/2010, de 19 de marzo, por el que se regula el derecho a efectuar declaraciones en aduana y la figura del representante aduanero.

 

¿Cómo se acredita la capacitación para ser representante aduanero?

  • En el supuesto de personas físicas, mediante la superación de las pruebas de aptitud que se convoquen por la Agencia Estatal de Administración Tributaria sobre cuestiones relativas a la normativa básica tributaria y aduanera en el ámbito del comercio exterior de mercancías, de los impuestos especiales, de la regulación del contrabando, del Régimen Económico y Fiscal de Canarias y regímenes especiales de Ceuta y Melilla y de la regulación básica de los contratos de compra-venta y de transporte internacional de mercancías y las reglas relativas a los pagos internacionales.
  • En el supuesto de personas jurídicas, el requisito de capacitación se considera acreditado cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
    • Bien que al menos uno de sus representantes legales sea una persona física que tenga la condición de representante aduanero.
    • Bien que haya apoderado, al menos, a una persona física que tenga la condición de representante aduanero. Este apoderado o apoderados estarán vinculados a la persona jurídica a través de un contrato laboral indefinido y no podrán ser representantes legales o voluntarios de otros representantes aduaneros, ni prestar servicios de representación aduanera como persona física mientras estén vinculados a la persona jurídica.

Podrán ser además representante Aduanero:

  • Los representantes aduaneros legalmente establecidos en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea y que cumplan con los criterios previstos para la concesión del estatuto de operador económico autorizado.
  • Los operadores económicos que hayan obtenido el estatus de operador económico autorizado mientras ostenten dicha condición y en la medida en que puedan acogerse a las simplificaciones establecidas en la normativa aduanera, con independencia  del Estado miembro en el que estén establecidos.

Artículo 4.2. a) y b); 4.3 y 4.4 del Real Decreto 335/2010, de 19 de marzo, por el que se regula el derecho a efectuar declaraciones en aduana y la figura del representante aduanero.

 

¿Quiénes están eximidas de acreditar la capacitación para ser representante aduanero?

  1. Las personas físicas que tengan la consideración de Agentes y Comisionistas de Aduanas.
  2. Las personas físicas que a la entrada en vigor del Real Decreto 335/2010 se encontraran habilitadas por el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria para presentar declaraciones en aduana en nombre propio y por cuenta ajena.
  3. Las personas físicas que durante tres años, anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto 335/2010 hubieran firmado, con regularidad, declaraciones como apoderados y mantenido una relación laboral con personas o entidades habilitadas por el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT para la presentación de declaraciones en aduana.
  4. En su totalidad o de forma parcial, quienes acrediten los conocimientos señalados en el art. 4, apartado 2.a) con los títulos o estudios que se determinen en cada convocatoria.

Artículo 4.2. a) del Real Decreto 335/2010, de 19 de marzo, por el que se regula el derecho a efectuar declaraciones en aduana y la figura del representante aduanero.

 

He obtenido la calificación de apto en las pruebas de aptitud para la capacitación como representante aduanero. ¿Qué tengo que hacer?

En principio no tiene que hacer nada, ya que la inscripción en el registro de representantes aduaneros se realizará de oficio. No obstante, si se trata de una persona física no establecida en España y que no tiene NIF debe solicitar el alta del número de registro e identificación de operadores económicos (EORI).

La solicitud del alta se deberá realizar a través de la Sede Electrónica de la AEAT mediante la opción “Alta de EORI español”, a la que se accede siguiendo la siguiente ruta: “Aduanas/Autorización (revocación y suspensiones) y censos/Registros y Censos: Solicitud de alta del número de registro e identificación de operadores económicos (EORI) o de asociación EORI-NIF/ Alta de EORI español”.

 

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Requisitos para que sea legal un auto de intervención de comunicaciones

Legalidad de un auto de intervención de comunicaciones. Pese a que son varias y muy diversas las sentencias que tratan estos extremos, nuestro despacho de abogados penalistas en Madrid, a la luz de la Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª 27/06/2019, entendemos, por su concisión y claridad, necesario detallar las conclusiones a las que llega el tribunal como expositivo de los autos de intervenciones y escuchas telefónicas.

 

El Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que “la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa”.

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Por otro lado, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: “aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva” ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación” ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

 

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Nuevo libro, los delitos cometidos en el seno de la empresa y su defensa legal

La dimensión del modelo de compliance penal en la empresa

 

Es un placer para el bufete presentar la primera edición del libro “Los delitos cometidos en el seno de la empresa legal” cuyo autor es Daniel Lucas Romero, abogado experto en derecho penal y derecho penal económico.

 

Sinopsis:

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es una materia que en los últimos años ha dejado de ser una idea abstracta y oscura que planeaba en el sector empresarial, percibida incluso como un capricho de nuestro legislador, para venir a consolidarse, cada vez con mayor fuerza, como parte de la estructura y política de las empresas.

No obstante lo anterior, no son pocas las empresas que no entienden ni logran dimensionar la importancia de contar con un modelo de prevención penal que permita no sólo delimitar los riesgos penales reales, directos o residuales, que le afecten conforme su propia actividad o negocio, sino que les dote de una estructura organizativa que persiga la transparencia y el control y a su vez le ayude a conseguir una estabilidad y viabilidad de negocio.

La presente obra nace como consecuencia del impacto social que en los últimos años se viene viviendo en nuestro país ante los escándalos corporativos, la mala praxis y la falta de control de diversas organizaciones. Igualmente ha sido motivo de esta publicación la dolosa ignorancia, desconocimiento o dejadez que pequeñas y medianas empresas tienen sobre la materia, llegando incluso a entender satisfechas sus obligaciones con simples asesoramientos, parciales y sesgados, que en realidad no les dota de cobertura legal alguna.

Todas las empresas, sean cuales sea sus dimensiones, deben a día de hoy tener la consideración de destinar una partida presupuestaria, mayor o menor, para dotarse de un programa de cumplimiento efectivo que le permita analizar los delitos que le pueden resultar de aplicación, ya fuere de forma directa o residual, para que mediante un sistema de organización, control y de delegación de funciones se garantice el mayor y mejor cumplimiento normativo. A día de hoy afecta incluso a los servicios de asesoría de empresas, quienes han tenido que ver implementada su formación, capacitación y dedicación ya que las nuevas tecnologías permiten generar en todas las empresas unas brechas de seguridad como medio para la comisión de cualquier delito.

Un análisis parcial, una mala planificación, una mala ejecución puede abocar a la empresa y a sus responsables, a graves penas que van a hacer imposible en muchas ocasiones la supervivencia de la empresa. Evitar la pena de banquillo y su efecto reputacional, así como la muerte “civil” de la empresa deben ser dos de los hitos fundamentales a perseguir por ésta, pero no los únicos; las penas económicas o prohibiciones de contratación pueden acarrear graves consecuencias a la empresa y a sus empleados quienes de forma indirecta pueden verse afectados por un cierre parcial, un ajuste económico o medida similar.

Por ello esta obra trata de introducir a la pequeña y mediana empresa en el mundo de la prevención penal y darles una visión general sobre en qué consiste la política de cumplimiento normativo, cuáles son los elementos en que se sustenta, cómo implantarla, cómo desarrollarla. En definitiva constituirse como una guía referencial que permita principalmente a los sujetos responsables de las empresas y a las personas delegadas con funciones de supervisión designadas, dirigir y desarrollar sus funciones con mayores garantías minorando los riesgos penales y las consecuencias económicas.

 

Autor: Daniel Lucas Romero

Editorial: Colex

El testamento se trata de un acto personalísimo e individual, es decir, nadie puede escribirlo por ti ni tampoco puedes compartirlo. Uno de los más usados antiguamente era el ológrafo, escrito a puño y letra por el testador. Como es secreto no tiene por qué comunicarse a nadie su existencia. La principal desventaja reside en que es susceptible de ser eliminado de forma malintencionada al no ser depositado ante notario, ni quedar incluido en el registro de últimas voluntades.

No obstante, las dudas que recibimos acerca de testamentos y herencias en nuestro despacho de abogados en Madrid tienen que ver con el modelo cerrado y el abierto. En el primero se declara su existencia de forma notarial ante testigos, pero no se revela su información. En cambio en el segundo el testador manifiesta su última voluntad en presencia de personas que autorizarán el acto y el notario. La principal ventaja es que éste será quien asesore en todo momento la legalidad del contenido. El testamento quedará guardado en el registro de las últimas voluntades para garantizar su seguridad y validez

 


 

En Lucas Franco Abogados somos especialistas en todo tipo de procedimientos legales. Tenemos un personal cualificado en las distintas ramas del derecho. Ante todo te garantizamos un trato cercano y personalizado:

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Aclaramos tus dudas con respecto a las donaciones inoficiosas.

 

Las donaciones inoficiosas. Una realidad muy constante en España es que el fallecido por cuestiones personales, generalmente por desavenencias o falta de afinidad con sus posibles sucesores, hace en vida determinados negocios jurídicos que pueden afectar el derecho de los herederos una vez conste su fallecimiento. Los dos sistemas básicos para eludir esta atribución de bienes a los herederos pueden ser las compraventas que se denominan simuladas. Son simuladas porque realmente no existe un efectivo pago, o se computa el pago mediante las atenciones personales en los últimos años del finado.

Las donaciones inoficiosas son aquellas en que el donante realiza una disposición patrimonial superior a la que le está permitida por testamento. Por tanto, y para proteger los derechos que los sucesores legitimarios tendrán en el patrimonio del donante cuando éste fallezca, el legislador prohíbe que se disponga más por donación de lo que pueda disponerse libremente por testamento. La porción en que se excede de dicho límite, la donación puede ser reducida. En todo caso, sólo es posible conocer este límite y comprobar si ha sido respetado, después del fallecimiento del donante.

El legitimario perjudicado puede pedir la reducción de disposiciones excesivas, por aplicación del artículo 817 del CC que dispone los siguiente:
“Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas”.

 


 

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El derecho de sucesiones o derecho sucesorio es aquella parte del derecho privado que regula la sucesión mortis causa y determina el destino de las titularidades y relaciones jurídicas tanto activas como pasivas de una persona después de su muerte. Algunas de las notas definitorias son:

  • Viene regulado en nuestro Código Civil en los artículos 657 a 1.087, ambos inclusive. Igualmente es un Derecho consagrado por la propia Constitución como un derecho fundamental ligado al concepto y esencia de la propiedad.
  • Se divide en tres tercios (1/3 que corresponde a la legítima, 1/3 que corresponde a la mejora y 1/3 que corresponde a la libre disposición). El tercio de “libre disposición” permite al causante legar a quien quiera en base al principio de libre disposición y autonomía de la voluntad del causante.
  • El cónyuge superviviente tiene como mínimo derecho al usufructo del tercio de “mejora”.

 

Las herencias tienen un plazo de prescripción. Lo normal es que se considere que, a los 25 años de que una persona pase a apropiarse de los bienes heredados, no caben reclamaciones.

 


 

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