¿Puedo impugnar un ERTE?

Si, el trabajador individualmente afectado por el despido dentro del marco de un expediente de regulación de empleo temporal, podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto para la extinción del contrato por causas objetivas que se encuentra dentro de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con las siguientes especialidades.

¿Cuándo puedo impugnar un ERTE?

Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

1. El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.
2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.
3. El despido será nulo por los siguientes motivos (apdo. 2, Art. 122 ,LJS):
   • Cuando resulte discriminatorio o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
   • Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos (último párrafo del apdo. 1, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores).
   • La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apdo. 1,Art. 45 ,Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
   • La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el 46.3 ,ET; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
   • La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
   • Cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el apdo. 2, Art. 51 ,Estatuto de los Trabajadores.
   • Cuando el empresario no haya respetado el procedimiento establecido en el apdo. 7, Art. 51 ,ET.
   • Cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través de los representantes legales de los trabajadores, serán de aplicación las siguientes reglas:

1. El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.
2. La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.
3. Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

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El Covid-19 y nuestras relaciones contractuales. Actualmente el “Covid-19” extiende sus efectos en el ámbito económico empresarial alterando no sólo el modo, sino la forma de llevarse a cabo el perfeccionamiento y cumplimiento de los contratos laborales y mercantiles.

Cada compañía no puede ser ajeno al gran reto que tanto como proveedor como cliente se le plantea plantea. Hasta la fecha no existe una regulación concreta que nos permita determinar, prima facie, una situación clara y exacta de cómo proceder. Por tanto, y bajo el manto de la consideración del Covid-19 como un agente que ha elevado la situación de emergencia de salud pública a una situación de pandemia internacional, no es de extrañar que dicha situación se puede entender, en esencia, como una de fuerza mayor. Si bien no podemos confundir la propia situación sanitaria de fuerza mayor, imprevista, imprevisible e inevitable, con que la misma sea causa suficiente para ser entendida, en el ámbito de los negocios, como fuerza mayor que permita liberar del cumplimiento contractual.

• Así, en mi opinión, y hasta que no exista una regulación legal concreta, sólo podremos considerar como situación de fuerza mayor la situación en la que una norma legal, por ejemplo el RD 463/2020, prohíba el desarrollo de nuestra actividad. En este caso si podríamos instar la liberación de las obligaciones contractuales.
• Por tanto, ante las dificultades técnicas y limitaciones legales, cabe pensar si se aplicaría la regla “rebus sic stantibus”. Como ya es conocido se trata de una cláusula que no está regulada en precepto alguno, sino más bien está sustentado en una aplicación e interpretación doctrinal ya consolidada que permite la alteración de las condiciones o cláusulas contractuales por motivos o causas concretas que permita el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones del contrato.

Así podemos decir que esta cláusula contractual, prevista o no, se aplica cuando, por circunstancias sobrevenidas y totalmente fuera del poder de actuación de las partes, a cualquiera de ellas les resulta absolutamente imposible o gravoso el cumplimiento de la obligación. (1)

Para su aplicación deben cumplirse al necesariamente las siguientes premisas:

1. Debe ser un contrato con continuidad en el tiempo y de tracto sucesivo.
2. La modificación en las condiciones económicas debe ser extraordinaria e imprevista.
3. La desproporción entre prestación y contraprestación que tal modificación ocasione debe ser exorbitante y fuera de todo cálculo.
4. Debe ser aplicada para equilibrar la balanza de obligaciones, no para invertirla.

En este sentido fue aplicada en la anterior crisis, la del 2008, si se acreditaba no sólo la situación de crisis general, sino la especial afección al negocio concreto, y en particular, el desequilibrio desorbitado (por ejemplo negocio a pérdidas) o como dice el TS en su sentencia de fecha 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012 “cambio de circunstancias suficientes”. (2)

En conclusión:

a) No es causa suficiente para eximirnos de cualquier obligación contractual (pago de alquileres, cumplimiento de prestación de servicios, pago por contraprestación de servicios….). En mi opinión, sólo nos habilita, como mucho, a negociar unas nuevas condiciones, si bien aunque sea, con carácter temporal.

b) Y este derecho a negociar es automático?.- No.

1. Primero debemos observar si el contrato prevé alguna cláusula en concreto.
2. En alquileres/explotaciones.– Aboguemos por la solidaridad y buena fe. Instemos la negociación para rebaja del precio del alquiler o de cualquier otra obligación, pues es evidente, que la afección de las limitaciones de operaciones, pérdidas de clientes etc… afecta a la capacidad económica y si podemos acreditarlo, se puede negociar.
3. Si la empresa fuere Proveedor de servicios o Arrendador.– Aboguemos por la solidaridad y buena fe. En este caso, creo conveniente adaptar y modular las obligaciones derivadas del contrato para evitar situaciones de impagos o de conflicto, siempre dentro de unos límites y siempre condicionado a que:
   • La otra parte acredite suficientemente pérdidas económicas continuadas, al menos 1 mes y que perdura en los meses siguientes(comprobación). (serán indicios la apertura de Ertes, despidos, situaciones contables, limitaciones o prohibiciones parciales de operar)
   • Se traten de obligaciones continuas en el tiempo (tracto sucesivo o continuo).
   • Sea de carácter temporal.

Este es un breve análisis que aportamos como resumen de la diversas publicaciones que existen, las cuales, por confusas, hemos creído oportuno resumir, sin que suponga éste un informe jurídico. Nuestros bufete de abogados presta servicios de asesoría a empresas, mediante cuota fija o iguala, o bien mediante el estudio, valoración y actuación concreta de un asunto. En cualquier caso, la empresa o el particular que tenga un contrato sobre el cual quiere aplicar una revisión de sus condiciones, debe, en todo caso, estar asesorado y consultar con un abogado experto en derecho civil y mercantil que le permita, viendo el caso concreto, indicarle la solución más ajustada y viable.

El Covid-19 y nuestras relaciones contractuales

Lucas Franco Abogados. Llámanos, contacta con nosotros. Contamos con más de 25 años de experiencia profesional asesorando e informando a autónomos, pymes y empresas.

(1) Ejemplo de lo anterior podemos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de noviembre de 1993, que concluye que “en los contratos de tracto sucesivo de larga o indeterminada duración, viene admitiéndose la modificación del contrato e incluso su resolución o extinción en aplicación de la implícita causa rebus sic stantibus o en la teoría de la base del negocio, y así el Tribunal Supremo ha venido reconociendo la necesidad de corregir los desequilibrios cuando sobrevienen hechos extraordinarios, imprevisibles y capaces de provocar el desequilibrio de las prestaciones básicas del contrato”, aprecia que debe acordarse la resolución y el acogimiento de la desaparición de la base del negocio excepcionada por la parte demandada en su escrito de contestación, pues “la frustración negocial que implica la imposibilidad de obtener la finalidad perseguida con el contrato, al devenir irrealizable el personal asesoramiento de xxxxxx. por su muerte […] y la incapacidad de la sociedad actora para prestar el servicio convenido por otros medios que permitiesen obtener un resultado hábil para “xxxxx”, deben determinar que se considere correctamente extinguida la relación por la unilateral voluntad de la demanda”.

(2) de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (arts.1182 a1184 del Código Civil).” Es decir, se debe aplicar con cautela ante la perversidad de la esencia de la propia doctrina.