Compliance Penal

Previsión legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Con la reforma operada por la ley Orgánica 1/2015 se consolida el criterio de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y se regula en los artículos 31 a 31 quinquies de la siguiente forma:

Artículo 31 del Cp.

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Artículo 31 bis del Cp.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

• a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
• b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de controlo que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Artículo 31 ter del Cp.

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Artículo 31 quater del Cp.

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

1. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
2. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
3. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
4.  Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Artículo 31 quinquies del Cp

1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Las penas imponibles a las personas jurídicas

La previsión de las penas y sus clases queda actualmente regulada en el Libro I, título III, artículos 32 y siguientes, del código penal. En concreto, respecto de las personas jurídicas las penas previstas aplicables quedan reguladas mediante un catálogo general en su artículo 33.7, con remisión a un sistema de aplicación propia previsto en el art. 66y 66 bis del CP.

La previsión punitiva aquí establecida para los entes jurídicos es de carácter exclusiva. No permite la adopción de otras penas distintas de las de carácter real que se citan y describen en la lista, siendo que existe una regulación preferencial donde la pena de multa es la pena principal y el resto potestativas y complementarias a la anterior. La multa es la sanción primera y obligatoria a imponer en todos y cada uno de los casos.

El catálogo de penas establecidas se configura como un catálogo númerus clausus donde se diferencian la pena de multa, como una pena de obligada imposición, y el resto de las penas (Disolución de la persona jurídica, Suspensión de sus actividades, Clausura de sus locales y establecimientos, Prohibición de realización de actividades futuras, Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas pública, Intervención judicial) establecidas de forma potestativa por el órgano judicial según el caso.

Prevé el art. 33.7 del CP que:

“Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas las consideraciones de graves, son las siguientes:

1. Multa por cuotas o proporcional.
2. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

Se trata de una previsión de lista cerrada pero que no son excluyentes con otras penas derivadas de la actividad delictiva, ni tampoco excluyentes entre sí:

• Así por ejemplo, para el caso de existir la responsabilidad penal de una persona jurídica concreta, estas penas no excluyen las penas derivadas del hecho punitivo del sujeto particular responsable del ilícito penal, resultando que puede operar en conjunción con las penas que se impongan a la persona física autora del delito o de las consecuencias accesorias al ente sin personalidad jurídica que pudiere verse implicado en el procedimiento, y ello por cuanto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es autónoma a la dela persona física.
• Igualmente, caso de existir declarada una responsabilidad penal del ente jurídico, se puede imponer una pena de multa en adición a otra de las contempladas en sus apartados b) a g) del art. 33 de forma acumulativa. (La pena de multa es compatible con cualquiera de las otras penas, si bien la disolución es incompatible con las demás, a excepción de la multa)

Esta compatibilidad de penas hace posible que su cumplimiento se prevea de forma simultánea si la naturaleza de la pena así lo permite.

El hecho que el propio artículo disponga que las penas previstas tienen todas las consideraciones de graves, nos sitúa ya de plano en una esfera reguladora diferente e independiente del sistema punitivo del régimen general, ya que no existe, como ocurre en la legislación penal común, una graduación de éstas en graves, menos graves y leves. La gravedad de la pena es independiente de su naturaleza y duración.

Esta previsión y consideración de gravedad en la pena conlleva una serie de efectos automáticos, los cuales podemos citar por su especial importancia:

• De acuerdo con el código penal español el plazo de prescripción del delito es de cinco años. Artículo 131 CP.
• El plazo de prescripción de la pena es de diez años. Artículo 133 CP.
• Su posible cancelación de antecedentes penales se podrá instar pasados 10 años en virtud de lo dispuesto en el art. 1361.e) del código penal con alguna excepción. Así dispone este artículo en su apartado tercero que: “3. Las penas impuestas a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 se cancelarán en el plazo que corresponda, de acuerdo con la regla prevista en el apartado 1 de este artículo, salvo que se hubiese acordado la disolución o la prohibición definitiva de actividades. En estos casos, se cancelarán las anotaciones transcurridos cincuenta años computados desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia”.
• La gravedad influye de manera sustancial en la fase de investigación e instrucción a la hora de sustentar la adopción de ciertas medidas indagatorias, como pueden ser aquellas que pueden afectar a derechos fundamentales del sujeto, por ejemplo, las intervenciones telefónicas, entradas y registros, etc.
• Ahora bien, esta gravedad no resulta ser fundamental, o criterio delimitador, para la concreción de la competencia territorial. Así expresamente lo dispone el Art. 14 bis de la LECrim: “Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica”.

Este catálogo de penas se aplica a todas las personas jurídicas a excepción de las excluidas en responsabilidad penal al amparo del artículo 31 quinquies1, o a excepción de las limitaciones previstas en el artículo 31 bis quinquies2, del CP:

“1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.”

Sujetos responsables

Conforme previene la normativa legal las personas jurídicas serán penalmente responsables:

1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Este artículo prevé una imputación de doble vía. Así por un lado los delitos cometidos por los denominados representantes sociales y por otros aquellos cometidos por los denominados empleados.

Los sujetos de la letra a) quedan comprendidos de la siguiente forma:

Representantes legales de la entidad:

No se refiere sólo a la representación orgánica sino también a la voluntaria, como son los casos de nombramiento de apoderados singulares con poderes otorgados en escritura pública y debidamente inscritos en el Registro Mercantil, o generales, como gerentes o directores generales.

Quienes “actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica”.

No aparecen claramente incluidos en la nueva redacción los administradores de hecho. Es cierto que se trata de un concepto interpretado por la jurisprudencia en sentido lato, pues no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección (STS nº 59/2007 de 26 de enero), de tal modo que lo será toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra (STS nº 598/2012, de 5 de julio). En este sentido sí es aplicable a este tipo de administradores.

Quienes “ostentan facultades de organización y control”

Permite esta fórmula incluir en este apartado a) a todos aquellos altos cargos o mandos que tengan atribuidas tales facultades, entendiendo entre las mismas aquellas de vigilancia y control para prevenir delitos. En consecuencia se debe entender incluido en este apartado al compliance officer.

Obsérvese cómo el articulado penal exige “beneficio directo o indirecto de la empresa”. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 lo define como “cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito (…) se comete”.

Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra 1) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1. el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2. la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de controlo que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3. los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4. no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
   En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
5. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
6. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.En este sentido se ha pronunciado, entre otros, el Juzgado de Instrucción 2 de Pamplona/Iruña, Auto de 11 de enero de 2016, recurso 112/2015, o la STS 516/2016 de 13 de junio de 2016, rec. Casación 1765/2015.