La expulsión como sustitutiva de la pena de prisión (art. 89 cp)

Circular 7 /2015, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015 de reforma del CP

La expulsión de los ciudadanos extranjeros prevista en el art. 89 del CP, es una medida sustitutiva de la pena de prisión por la que se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno.

La redacción del art. 89.1 CP anterior a la reforma establecía: «la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, salvo que se apreciaran razones que justificaran el cumplimiento en un centro penitenciario en España.(…)»

La nueva redacción, vigente desde el 1 de julio, establece que “las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional (…)”

Las claves de la Reforma

Tal y como señala la Circular, las modificaciones llevadas a cabo en el régimen jurídico de la expulsión sustitutiva penal han estado directamente condicionadas por el aumento significativo de la población extranjera recluida en los centros penitenciarios españoles. Estas son las claves de la reforma operada por la LO 1/2015:

1º- Precisamente la reforma parece que quiere incidir en este aspecto (aumento de la población reclusa extranjera) como lo acredita la imposición aparentemente imperativa -ope legis- de la expulsión sustitutiva de los extranjeros penados que alcanzaren el tercer grado penitenciario y/o les sea concedida la libertad condicional.

2º – En cuanto al ámbito subjetivo de la expulsión sustitutiva, se opta por extender a los “extranjeros”. Así, la condición de extranjero realiza la vertiente subjetiva del supuesto de hecho de la norma con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador.

También se extiende la medida a los ciudadanos de la Unión Europea y de los Estados asimilados (con las restricciones que establecen los Tratados constitutivos y del Derecho derivado de la Unión)

3º – En el ámbito objetivo, quedan excluidas las penas que no sean de prisión, y, conforme al art. 89.9 CP quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis -trata de seres humanos-, 312 -contra los derechos de los trabajadores-, 313 -emigración fraudulenta- y 318 bis -contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-, y delitos conexos enjuiciados en la misma causa.

4º – La norma discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquiza tres tramos:

– Penas de prisión de hasta un año de duración

– Penas de prisión de un año y un día de duración hasta cinco años

– Penas de prisión de duración superior a cinco años, o penas de prisión que sumadas tengan una duración superior a cinco años

5º – Pese a la aparente imperatividad de la medida, existen excepciones:

– Excepción relativa (no erradica por completo la posibilidad de expulsión): cuando su aplicación resulta su aplicación resulta, por las circunstancias particulares concurrentes en el caso, inconciliable con el logro de los fines de la pena. Se establecen dos criterios:

1. La “necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico”
2. La necesidad de “restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”

– Excepción absoluta (excluye toda posibilidad de expulsión): La necesidad de “restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”

6º – Restricciones derivadas del estatuto jurídico que ampara a ciertos extranjeros: la extensión en el ámbito subjetivo de la norma obliga a remitirse a diversas restricciones en la aplicación a Ciudadanos de la UE (a los que no se puede aplicar la expulsión sustitutica completa) y asimilados; ciudadanos de la UE residentes durante más de diez años (en cuyo caso la protección se intensifica); apátridas; asilados y protegidos internacionalmente; Indocumentados y ciudadanos cuya nacionalidad u origen no pueden determinarse.

7º – La decisión de expulsión debe adoptarse, siempre que sea posible, en la propia sentencia, según exige el art.89.3 CP, sin que la celeridad en la decisión cercene el necesario debate entre las partes sobre la pertinencia y legalidad de la medida.

8º – Se habrá de instar del juez o tribunal sentenciador que se determine el plazo en el que el penado no podrá regresar a España cuando sea expulsado.

9º – Reversibilidad de la decisión de expulsión: La resolución judicial que acuerda la expulsión no es inamovible (en el caso de los ciudadanos de la UE, la revisión es obligatoria en virtud del art. 33.2 de la Directiva 2004/38/CE). Las modificaciones relevantes que haya experimentado el reo en sentido favorable a su integración en nuestro país habrán de ser tomadas en consideración en el momento en que se vaya a materializar.

10º – Aseguramiento cautelar de la ejecución: mediante su privación de libertad en dos modalidades, penitenciaria o en Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).