¿Qué es el modelo de prevención penal?¿ qué es el compliance officer?

La responsabilidad penal de la Persona Jurídica en el Derecho español proviene del año 2010. Si bien con la reforma de nuestro Código Penal por la LO 1/2015 de 30 de marzo, se introduce en nuestra legislación una modificación especialmente importante en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, exigiendo la adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión de la empresa que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Dicho programa de prevención o plan de cumplimiento normativo resulta por tanto fundamental para lograr la exoneración de cualquier responsabilidad penal a la empresa.

Se exige compromiso y cumplimiento desde la máxima autoridad de la empresa, Consejo de Administración, hasta los trabajadores de la misma, siendo obligatorio establecer políticas de actuación, protocolos y planes de cumplimiento normativo, un sistema eficaz y eficiente de previsión de riesgos penales y controles de los mismos. De este modo surge en este ámbito la figura del “Compliance Officer” para direccionar el citado plan de cumplimiento.

Teniendo en cuenta sus áreas de actuación y su responsabilidad para que la organización desarrolle su actividad conforme a la legislación nacional e internacional que le afecta, resulta innegable la necesidad de formar a las personas que van a desarrollar dicha función, con el objetivo de establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la organización incluidos sus directivos, empleados, así como sus clientes y proveedores, entre otros agentes vinculados, cumplan con el marco normativo aplicable.

El legislador está incrementando la presión y el número de normas de ámbito local y general, incluso internacionales, que atienden a la exigencia de la existencia de los modelos de prevención penal en las empresas.

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del artículo 31 bis ha generado inquietudes en las empresas y los profesionales sobre como son los sistemas de gestión que permitan la exención o la atenuación de las sanciones. Por ello nuestro despacho presta no sólo un servicio de asesoramiento, sino de formación integral los distintos miembros de la empresa que permita conocer sus obligaciones y direccionar y crear una NUEVA GESTION DE RIESGOS de empresa. POLITICA DE PREVENCION, DETECCION Y REACCION.

 

OBJETIVOS

Somos un despacho multidisciplinar con más de 30 años de experiencia en el sector de asesoría legal, asesoría fiscal y defensa penal de las empresas que nos permite sustentar nuestra labor en base a la propia experiencia y conocimiento del negocio. Nuestro sistema de trabajo en materia de asesoría legal y de cumplimiento normativo se apoya en una base de formación continua a trabajadores y directivos para lograr así una alta efectividad en el modelo de empresa garantizando su comprensión y autonomía por parte de ésta.

Proponemos un sistema o modelo comprensible, transparente y adaptado a las necesidades de la empresa. Un modelo para la detección de delitos, así como, la organización del canal de denuncias, tratamiento de la información sobre comportamientos delictivos; puesta en marcha de protocolos de investigación de los posibles riesgos, irregularidades, incumplimiento de las medidas preventivas y posibles delitos de directivos, empleados o trabajadores.

Proponemos un sistema de formación para dar a conocer las responsabilidades penales de las personas jurídicas, como son los sistemas de cumplimiento establecidos en el apartado 5 del artículo 31 del CP.

Para lograr un eficaz desarrollo de nuestro trabajo a la hora de establecer modelos de prevención de riesgos penales, o participar en el desarrollo de políticas y protocolos de cumplimiento y actuación, nuestro despacho otorga especial importancia a conocer y entender la realidad de la empresa. Atender su reales necesidades y valorar los medios técnicos, económicos y personales con los que cuenta.

Resultan necesarios igualmente trabajos de:

  • Evaluación previa y antecedentes. Due Diligence.
  • Fijación de objetivos y plan de acción razonables atendiendo a las circunstancias y necesidades de la empresa, así como en virtud del nivel de riesgo existente.
  • Fijación de Mapa de riesgos penales empresarial.
  • Elaboración de un sistema de gestión, organización y funcionamiento del “sistema compliance” nacional e internacional.
  • Fomento de una cultura sinergética empresarial.
  • Programas de coordinación al sistema de Compliance: Formación, elaboración de informes, revisiones y “forensic”.
  • Orientar sobre el modelo disciplinario frente al incumplimiento normativo y normas a establecer en el sistema disciplinario.
  • Promover cultura ética y de cumplimiento en la empresa. – Desarrollar estructura eficaz y eficiente de cumplimiento normativo.
  • Establecer objetivos y prioridades del ámbito empresarial.
  • Dotar a la empresa de una línea unidireccional de negocio.

 

 

El Juzgado de lo Penal de Madrid, en su sentencia 63/2017, de 13 de febrero, absuelve a una sociedad unipersonal del delito de estafa y falsedad en documento mercantil cometidos por su administrador y empleado único.

La cuestión clave radica en acudir al modelo de heteroresponsabilidad que predica el TS en su STS 154/2016, de 29 de febrero , es decir, que el artículo 31 bis hace responder a la persona jurídica por un hecho propio (delito corporativo), distinto del de la persona física, que se basa en dos circunstancias:

  1. La previa comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial.
  2. La exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

El Juzgado de lo Penal de Madrid defiende la inexistencia de ese delito corporativo en la persona jurídica unipersonal y, por tanto, su inimputabilidad. Entiende que si carece de estructura corporativa por ser de tan pequeña entidad que el socio único es el único administrador y empleado, se asemeja a la inimputabilidad de las sociedades pantalla definidas ya como inimputables en las STS 154/2016 y STS 221/2016. Razona que carece de sentido exigirle como sociedad “la cultura de respeto” a la norma que está en la base del delito corporativo, distinto del delito de la persona jurídica. La confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, ” imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control”.

Esta apreciación ya aparecía en la Circular de la FGE 1/2011 en la que se dice: ” Por otra parte, en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem”.

También la Circular FGE 1/2016 se refiere a la inimputabilidad de las sociedades que carezcan de estructura organizativa, lo que parece aplicable a una sociedad con un único socio y un único Administrador, cuando dice: ” Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo

La propia sentencia del Juzgado de lo Penal aporta el dato de que nuestra jurisprudencia “menor” se ha ocupado de la cuestión, con pronunciamientos contradictorios. Así la SAP Zaragoza 176/2016, de 22 de septiembre absuelve a la sociedad unipersonal en base al principio “non bis in ídem”, argumentando que si se condenara a la empresa y al administrador en realidad se estaría penando dos veces el mismo hecho, y la SAP Zaragoza 575/2016 de 1 de diciembre condena a la empresa por aplicación automática del art. 31 bis 1 del CP, sin más razonamiento

 

Fuente www.noticiasjuridicas.com

 

 

 

Notas de la circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015.

La Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.

Con este documento se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de cumplimiento normativo o compliance en las empresas que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad penal. CONSIDERACIONES:

1.ª La LO 1/2015 mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación en las letras a) y b) del art. 31 bis 1º.

Ambos títulos de imputación exigen, como antes de la reforma, la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas circunstancias que se establecen. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

No obstante, la reforma avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.

2.ª La nueva definición de las personas físicas del apartado 1.a) amplía notablemente el círculo de sujetos de este criterio de imputación, que permite incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

3.ª La sustitución de la expresión “en su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto”, conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Además, permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir, ya claramente, los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto, los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales. Solo quedarán excluidas aquellas conductas que, realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficios.

4.ª Las únicas cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica son las relacionadas con las insolvencias punibles (art. 259.3), los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), el blanqueo de capitales (art. 302.2) y la financiación del terrorismo (art. 576.5).

5.ª La LO 1/2015 sustituye la condición del apartado 1 b) de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejercido sobre él “el debido control” por el menos exigente requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”. Esta clara disminución de la intervención punitiva permite dejar fuera del ámbito penal aquellos  incumplimientos de escasa entidad (no graves) frente a los que solo caben las sanciones administrativas o mercantiles que disciplinan algunas de las materias relacionadas con las infracciones para las que el Código Penal contempla la responsabilidad de la persona jurídica.

6.ª Para que la persona jurídica sea responsable en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis, es preciso un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte de alguno de los sujetos comprendidos en la letra a).

7.ª La exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación.

8.ª Los sujetos a que se refiere el apartado 1 b) deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado, no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa, quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social.

9.ª El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las concretas circunstancias del caso” expresión que, ya antes de la reforma y con toda claridad tras ella, remite a los programas de organización y gestión, que serán objeto de una inicial valoración en relación con este criterio de imputación para evaluar el alcance y el contenido real del mandato del que son titulares las personas que incumplieron gravemente tales deberes.

10.ª Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de conformidad con el art. 120. 4º CP.

11.ª La imputabilidad de la persona jurídica exige que esta tenga un sustrato material suficiente, lo que permite distinguir tres categorías:

11ª.1. Aquellas corporaciones que operan con normalidad en el mercado y a las que exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.

11ª.2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, a las que se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales” y que son también imputables.

11ª.3. Son inimputables aquellas sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo esta meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.

12.ª La responsabilidad penal de los partidos políticos y de los sindicatos, introducida en la LO 7/2012, presenta las siguientes peculiaridades:

12ª.1. Su responsabilidad se extenderá a las fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos vinculados.

12ª.2. A diferencia de otras personas jurídicas, en principio no obligadas a establecer programas de prevención, el art. 9 bis de la LO 8/2007, introducido por la LO 3/2015, expresamente lo impone a los partidos políticos.

12ª.3. En relación con las penas de disolución y suspensión judicial ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley Orgánica 6/2002, (modificado por LO 3/2015).