El despido por absentismo y su dudosa constitucionalidad

El despido por absentismo y su dudosa constitucionalidad

El despido por absentismo ¿vulnera la constitución?

 

El absentismo laboral es una causa de despido que aparece recogida en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, el precepto que se emplea para sustentar la procedencia del despido (artículo 52 d) ET) contraviene lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por España, que señala que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”.

Procede recordar que, según dispone el art. 96.1 CE:

“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

Al mismo tiempo, vulnera lo preceptuado en el artículo 14 CE, según el cual: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

 

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que establece cuáles son las causas objetivas que justifican la extinción del contrato de trabajo, decreta lo siguiente:

“El contrato podrá extinguirse: (…)

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

Por su parte, el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral suprimió la redacción otorgada a fecha 18-06-2010, que añadía como requisito “que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 % en los mismos períodos de tiempo”, aunque en la presentación de la reforma realizada desde el Ministerio de Empleo y Seguridad Social mencionaba como último objetivo de la misma: «combatir el absentismo laboral injustificado » (57 bis), precisamente las faltas computables pueden ser justificadas.

Dicha medida afecta en la práctica a los enfermos crónicos (que padecen enfermedades de corta duración), y supone por tanto una menor protección de los derechos del trabajador incapacitado temporalmente que supere esos umbrales, obligados a permanecer en sus puertos de trabajo, forzados a no pedir la baja médica bajo amenaza de despido, resultan gravemente perjudicados, al legitimar a los empresarios a su despido teniendo en cuenta exclusivamente unas fórmulas numéricas, recurriendo a él simplemente por enfermar en un periodo muy corto un par de veces. Lo cual provoca una situación de amenaza o coacción en general hacia a todos los trabajadores en general, y a los enfermos en particular, que los disuada del ejercicio de un derecho tan elemental (se considere al art. 15 CE y/o en el art. 43 CE) como es el de ser reconocido en situación de incapacitado temporal en caso de enfermedad, situando al trabajador en la tesitura de tener que decidir entre proteger su salud o conservar su puesto de trabajo.

Esta redacción del art. 52 d) ET es contraria al Convenio núm. 158 OIT, que en su art. 6 dispone que la ausencia por enfermedad no puede constituir una causa justificada de extinción de la relación laboral, que determinaría la vulneración de los arts. 15, 40 y 43 CE y -por lo tanto- su inconstitucionalidad.

Por otra parte, respecto a las bajas computables, para que las faltas de asistencia por enfermedad puedan justificar el despido objetivo es preciso que respondan a otros motivos distintos no excluidos por la norma. A efectos de cómputos de faltas se excluyen faltas de asistencia por ejercicio legítimo de un derecho o situaciones «especialmente protegidas»:

“No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

 

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