La guardia y custodia compartida. Antes de poder ahondar en qué se basa una guarda y custodia compartida y qué razones lleva a los Jueces y Tribunales a adoptarla o a denegarla, hay que efectuar una precisión sobre el propio término o expresión de “guarda y custodia”, pues no en pocas ocasiones se confunde con el término “patria potestad”. Si bien ambas figuras quedan contempladas dentro de las previsiones del artículo 90 del código civil, no es menos cierto que su naturaleza y esencia son distintas:

La patria potestad se refiere a un derecho-deber de los progenitores del menor, relacionado con la representación y cuidado de los hijos y siempre en su beneficio e interés: alimento, vestido, habitación, cambio de orden de los apellidos, educación, salud… es decir, es que es el conjunto de derechos, atribuciones y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados y corresponde a éstos sin perjuicio de que estén casados entre sí o no, ya que se fundamenta en las relaciones paternofiliales.

A más, se trata de una obligación inherente al propio progenitor que puede ser extendida incluso más allá de la mayoría de edad o emancipación del hijo.

El código civil en su artículo 154 relaciona como obligaciones y deberes, con carácter general, los siguientes:

• Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representar y administrar los bienes de los hijos.

Pero ante esta inherencia natural, los hijos también ostentan obligaciones derivadas de la misma, cuales son aquellas definidas en el art. 155 del Código civil relativas a:

• Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
• Contribuir a las cargas de la familia, según sus posibilidades, mientras convivan con ella.

La guarda y custodia sin embargo se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad, es decir, que versa sobre quién toma o vela en las decisiones diarias que afectan al menor en caso de separación o divorcio.

Como veremos se trata de un régimen que puede ser ejercido de forma monoparental, por uno sólo de los progenitores, fijándose en este caso un derecho de visitas para el progenitor no custodio, o bien, de forma conjunta (custodia compartida).

La custodia monoparental

Custodia exclusiva que consiste en conceder la guarda y custodia a uno sólo de los progenitores, que será el progenitor custodio, por lo general atribuido a la madre, y generándose un derecho de visitas en favor del otro progenitor no custodio.

Hasta la reforma operada por la Ley 15/ 2005, 8 de julio, la norma que regulaba la guarda y custodia en España era la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En concreto esta norma contemplaba la custodia monoparental como primera opción, en detrimento de forma residual de la custodia compartida.

La custodia compartida

Consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores y para lo cual el juez de familia, según los casos, y siempre en atención al interés del menor, podrá adoptar uno de estos tres sistemas:

• (i)La custodia compartida en un mismo domicilio o denominada de “domicilio nido” en el que los progenitores son los que de forma periódica, según el periodo de guarda y custodia atribuida, se ‘muden’ del domicilio familiar atribuido al menor.
• (ii)La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo y en nuestra opinión la opción más sana y recomendable.
• (iii)La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo de forma constante.

¿La fórmula de guarda y custodia compartida supone atribuir y distribuir el tiempo de los progenitores para con el menor al 50%?. Si bien debemos considerar que esa sería la opción más adecuada no siempre es así. A veces puede ocurrir, según el caso concreto del procedimiento, que el menor pase más tiempo con un progenitor que con otro, sin que dejemos de movernos en el terreno de la custodia compartida.

¿Qué es la guarda y custodia compartida?

En la actualidad son cada vez más los Jueces que están cambiando la dinámica de otorgar de forma casi automática la guarda y custodia a la mujer. Ello se debe a que la estructura familiar y lo compromisos de los progenitores está cambiando, existiendo de forma más arraigada la conciencia por ambos de lograr un equilibrio de atención a las obligaciones parentales mediante, si acaso, la instrumentalización de la conciliación laboral y familiar.

Esta realidad social hace que ambos progenitores, al menos en su mayoría de casos, atiendan por partes iguales o casi iguales las necesidades familiares y contribuyan con su esfuerzo al sostenimiento y atención familiar.

Por ello, los abogados expertos en derecho de familia, y en concreto, en demandas o reclamaciones de medidas paternofiliales o de divorcios o separaciones con hijos comunes, matrimoniales o no matrimoniales, sientan este debate con sus defensas discutiéndose en el plenario qué progenitor puede seguir atendiendo de la mejor forma posible para los menores las necesidades de éstos y siempre bajo la referencia de ser el criterio mejor para proteger el interés superior del menor. Y es que la guardia y custodia compartida no debe verse como una quimera o excepcionalidad, sino todo lo contrario. El artículo 92 del Código Civil quiere dar a esta guarda y custodia compartida un sentido de normalidad, y así el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que este régimen de custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional sino una medida normal que puede ser adoptada por el juez cuando uno de los progenitores la solicita, aun en el supuesto en el que los progenitores no estén de acuerdo. La “excepcionalidad” a que se refiere el art. 92.8 claramente viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la custodia compartida a que se refiere el apartado 5, no a que existan circunstancias específicas y excepcionales para acordarla (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 579/2011 de 22 julio).

Es decir, que en España hemos abandonado la idea predominante de nuestros Jueces y tribunales de una custodia monoparental como norma general, casi automática, para pasar, tras un debate justificado a partir de base de una custodia compartida.

12 requisitos para valorar la obtención de la custodia compartida

Pero, entonces, ¿en qué se basa un Juez o Tribunal para acceder a dictar una sentencia en derecho de familia que otorgue una guarda y custodia compartida? Existen doce requisitos principales a valorar para obtener la custodia compartida que me gustaría comentar y que todo abogado de familia debe observar en la defensa de los intereses de su cliente:

1. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los cónyuges, así como con las restantes personas que convivan en los domicilios respectivos. 
2. La aptitud de los progenitores frente al cuidado de los hijos y de sus posibilidades de procurarles un entorno adecuado. 
3. La voluntad de cada progenitor de cooperar e intentar educar a sus hijos de forma conjunta, garantizándoles estabilidad, una línea educacional, garantizando una adecuada relación y entendimiento entre ambos progenitores. Aunque no es suficiente para no conceder la guarda y custodia compartida que exista una mala relación con el otro progenitor, siempre que no sea generadora de conflictividad extrema.
   Como decimos no es determinante el hecho de que exista una buena relación entre las partes, si bien es deseable. En este sentido el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 17 de enero de 2018, aseguró que “la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable”. 

   Eso sí, el Supremo también ha manifestado que la guarda y custodia compartida conlleva como premisa “la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su responsabilidad”.

4. Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares: las diferencias en este sentido pueden desequilibrar al menor.
5. El tiempo que cada progenitor ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles su bienestar, o lo que es lo mismo, será necesario que ambos progenitores hayan participado en las rutinas de los menores, al menos, desde un periodo consolidado en los últimos años, por ejemplo, deberán haber participado de forma activa en su formación académica (acompañamiento de entrada y salida del centro escolar, asistencia de tutorías, revisiones de notas…), en relación a su vida social (acompañamiento a eventos …), atenciones en cuestiones sanitarias y hospitalarias etc..
6. La opinión de los hijos que se tendrá en cuenta, en cualquier caso, en mayores de 12 años.
7. La cercanía de los domicilios de los progenitores y su adecuación a las necesidades de los hijos. Será necesario que los domicilios de los progenitores se encuentren en la misma localidad para no perturbar la rutina diaria del menor.
8. Otras circunstancias familiares:
   Por ejemplo, (i) si existen otros hijos matrimoniales o no matrimoniales, ya que en general se tiende a no separar a los hermanos; (ii) La existencia de apoyos familiares: se valora positivamente poder contar con los abuelos de los menores, debiendo acreditarse su edad, dónde residen, su condición personal y laboral, su estado de salud…
9. Que exista facilidad para conciliar la vida personal y laboral: en concreto, se valorará el horario laboral de los últimos dos años, la disponibilidad horaria, las reducciones de jornada, la posibilidad de optar por el teletrabajo en atención con los horarios y necesidades del menor.
10. La inexistencia de sentencias por actos de violencia familiar o machista.
11. La relación entre los progenitores: La existencia de acuerdos en el plan de parentalidad y un divorcio de mutuo acuerdo es principal, pero no determinante. Si no existe acuerdo de los progenitores en el régimen de guarda y custodia, le corresponderá a la autoridad judicial determinar la forma, de acuerdo con el carácter conjunto de las responsabilidades parentales.
12. Será determinante, aunque no vinculante, el dictamen del Ministerio Fiscal,  informe pericial psicológico que se realice a  instancia de las partes y principalmente el elaborado por el equipo técnico de soporte judicial o aquellos profesionales que el juez designe, así como el    Como ha indicado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se han de tener “en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad de una residencia adecuada para tener a los hijos, el tiempo libre y vacacional, la opinión de los menores en todo esto, u otras circunstancias similares, teniendo en cuenta siempre el interés del menor…”

¿Cómo se configura la guarda y custodia compartida? ¿En qué afecta a la pensión de alimentos y contribución e gastos familiares?

Una de las preguntas frecuentes en relación con la solicitud de una guarda y custodia compartida es qué ocurre con los gastos y las pensiones de alimentos. Para responder a esta cuestión n jo podemos olvidar que cada caso es diferente y que en la práctica judicial existen muchos factores que pueden condicionar el resultado de un procedimiento. Ahora bien, es evidente que si existe un gran desequilibrio entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando uno de ellos no disponga de ningún ingreso, se puede adoptar una pensión de alimentos a cargo de uno d ellos progenitores pese a ostentar una guarda y custodia compartida. Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de febrero de 2016, dispuso que: 

“La custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”.

Y lo mismo ocurre en relación con los gastos familiares. Si bien, con carácter general serán atribuidos al 50 % siempre que los padres cuenten con una capacidad económica similar y los tiempos de estancia con cada uno de ellos sean similares ya se esboza que pueden existir desequilibrios, no sólo económicos, que aconsejen la distribución en distinto porcentaje.

¿En qué consiste el pacto del régimen de guarda y custodia de mutuo acuerdo?

Al igual que ocurre en los casos de la presentación de un procedimiento de divorcio, separación o de medidas paternofiliales las partes, asistidas de los abogados expertos en derecho de familia, podrán interesar la presentación del procedimiento de manera conjunta y de común acuerdo mediante la aportación de una demanda en la que se acompañe un convenio regulador que regule y establezca todas las medidas a las que se refiere el artículo 90 del código civil. Las relativas a la guarda y custodia que puede ser propuesta de manera monoparentales o compartida.

El convenio regulador puede ser definido como el documento consensuado y formalizado por ambos progenitores en el que se estipulan las medidas personales relativas al matrimonio, así como aquellas reguladoras de sus obligaciones y deberes para con los hijos matrimoniales o no matrimoniales. Este documento que se área aporta junto con la demanda deberá ser homologado judicialmente para lo cual deberá ser revisado por el ministerio público quien emitirá un informe lo oportuno y adecuado de dichas medidas contenidas en el convenio regulador. (Art. 90 in fine del CC: “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”).

El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 del CC deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

• a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
• b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
• c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
• d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
• e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
• f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

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